澎湃新聞消息，受到社會關注的青島中醫“假藥”案，近日被二審法院撤銷原判、發回重審。

案發前，侯元祥曾在當地號脈問診。 本文圖片均為受訪者提供

因為自制銷售“抗癌1號”等中藥制劑，今年67歲的侯元祥此前被一審法院以生產、銷售假藥罪，判處12年有期徒刑并處罰金1200萬元。一起被判刑的，還有他的妻子、兒子和女兒，以及前女婿和外甥。

青島市黃島區法院審理查明，2011年至2022年初，侯元祥及其女兒侯靜等人在未取得藥品生產和銷售許可的情況下，在山東濰坊、淄博、青島等地號脈問診，銷售自稱抗癌的藥物“抗癌1號”“抗癌2號”以及“野生心腦湯”等中藥制劑，銷售金額1436萬余元。

侯元祥一家四口，一審被處罰金共2900萬元。

一審宣判后，侯元祥等人提出上訴。2023年8月30日，青島中院對此案作出二審裁定，認為原審判決認定事實不清、證據不足，撤銷一審判決，發回重審。

這起生產、銷售假藥案，系由市場監管部門移送公安機關偵查。青島市市場監督管理局將涉案的“抗癌1號”等中藥制劑認定為假藥。這一認定是此案定性的關鍵，也成為控辯雙方的爭議焦點。

青島市市場監管局曾作出“補充說明”：四種涉案產品無藥品注冊證號、無醫療機構制劑備案、無藥品生產許可證、無醫療機構制劑許可證、無國家藥品標準等，被告人卻宣稱治療癌癥和心腦血管疾病銷售給病人治病；涉案產品屬于“非藥品”，根據藥品管理法關于“以非藥品冒充藥品”的相關條款，認定涉案產品為假藥。

冒充“教授”“主任”，自制銷售抗癌等“假藥”出售

侯元祥是山東臨沂市沂水縣人，曾在當地小學、中學任教，2003年起停薪留職，先后跟隨多名老中醫學習傳統醫學。

《中醫傳承協議書》顯示，侯元祥曾師從老中醫學習傳統醫學。

據侯元祥歸案后供述，1972年左右，他從“二姥爺”那里知道了一個治療腫瘤的配方，“這個方子有5種藥”。學習研究中醫后，他在該“方子”的基礎上增加香菇、靈芝、蟲草等材料，嘗試增加效果。“這個藥方就算是我自創的。”侯元祥供稱，他從2012年前后開始賣其配制的抗癌中藥，“我一直想推廣這個藥方賣藥掙錢。”

而在一審階段時，侯元祥的辯稱有所不同：2019年他才從中醫老師那里獲得“秘方”，此后才開始熬制。

工商信息顯示，2019年，侯元祥聯合其他四名股東，成立山東濰州中醫醫院有限公司，法定代表人為其前女婿付松杰。侯元祥的女兒侯靜，畢業于山東中醫藥大學，2018年在青島市黃島區成立頤養康綜合門診部。

一審判決書

2022年1月，青島市黃島區市場監督管理局聯合公安、衛健等部門，查處侯靜等人在黃島區某公寓非法行醫、制售“三無”藥品的案件。

此案移送青島市公安局黃島分局偵查后，侯靜被以涉嫌非法經營罪刑事拘留。

此后，侯元祥及其妻子肖培瑧、兒子侯雷、前女婿付松杰、外甥李帥，均被公安機關抓獲。

2022年8月，青島市黃島區檢察院對此案提起公訴。檢方認為，應當以生產、銷售假藥罪，追究侯元祥、侯靜、侯雷、肖培臻、付松杰的刑事責任；而被告人李帥被指控的罪名，則是詐騙罪和窩藏罪。

一審刑事判決書顯示，青島市黃島區人民法院審理查明：2011年以來，被告人侯元祥、侯靜等人，在未取得《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》等證的情況下，通過在網絡上投放侯元祥虛假個人簡歷，在山東濰坊市、淄博市、青島市黃島區等地號脈問診、銷售自稱抗癌的藥物。

2022年2月，侯元祥等人銷售的“抗癌1號”“抗癌2號”和“野生心腦湯”等中藥，經青島市市場監督管理局認定為假藥。相關審計顯示，自2011年5月至2022年1月，侯元祥等人銷售涉案假藥的金額為14363355.28元。

一審法院還查明，在生產、銷售涉案假藥的過程中，侯元祥對外稱“侯教授”，負責提供配方、診療癌癥疾病、銷售藥品；他的女兒侯靜負責診療癌癥以外的疾病，并銷售侯元祥的“抗癌藥品”和“野生心腦湯”，購進中草藥、熬制中藥藥劑。

法院查明，侯元祥的兒子侯雷在后臺冒充負責拿藥、退藥的醫生“李主任”，對外用快遞郵寄藥品，并對接沂源瑞康醫院的銷售情況；侯元祥的妻子肖培臻負責收款及幫忙寄送藥品快遞；侯元祥的前女婿付松杰，2020年協助侯靜熬制中藥并收取部分銷售款項，該時間段假藥銷售額為236萬余元。

包括一家四口的六人被判刑，總罰金近三千萬

案發后，侯靜第一個被警方帶走，侯元祥、侯雷等人被網上追逃。

黃島區法院查明，被告人李帥曾為侯元祥、侯雷提供通信工具及住處，期間還謊稱其有關系可為大舅侯元祥等人洗脫罪名，向侯雷等人索要“找關系”的辦事費用，侯雷、付松杰分別送給李帥現金50萬元、200萬元。

在案件審理過程中，公訴機關提供了約50名被害人的書面陳述及轉賬明細，證明患者曾從侯元祥、侯靜等人處購買“抗癌1號”“抗癌2號”等藥品。

被告人侯元祥辯解稱，指控罪名不成立，其生產銷售的藥系“藥食同源”，“這些藥小孩都可以喝”；女兒侯靜、兒子侯雷是給自己打工，“他們無罪”。黃島區法院認為侯元祥的上述辯解意見與事實不符，不予采納。

被告人侯靜亦對指控事實及罪名提出異議，稱其系被刑訊逼供，其所有供述系非法證據。黃島區法院認為，公訴機關并未宣讀出示該證據，“本院也未以該供述作為定案證據。”不過該院認為，多種證據相互印證，侯靜辯解其無罪“與事實不符”。

侯元祥的辯護人對青島市市場監管局的“假藥”認定提出異議，認為侯元祥的行為確定為“妨害藥品管理罪”更為確切和符合事實；侯靜的辯護人提出，出售有療效的民間傳承藥方，不能認定為生產、銷售假藥罪，對涉案“假藥”的認定缺乏客觀性、科學性；侯雷的辯護人提出，違規生產銷售一些有作用的“民間偏方”，是違反藥品管理規定的行政違法行為，不能認定為生產、銷售假藥罪。

對于上述辯護意見，一審判決書顯示，黃島區法院不予采納，并概括地表述為“與事實不符”或“不符合法律規定”，未進行具體的“釋法說理”。

有辯護律師指出，此案的定性可能對我國傳統中醫產生沖擊：民間中醫從業人員為患者開具藥方或配制中藥，其“方子”往往未向監管部門備案，也未經過批準，是否涉及違法犯罪？

澎湃新聞查閱法律條款發現，近年來，我國逐漸完善對傳統中醫的依法保障。

根據《中醫藥法》第56條的規定，醫療機構應用傳統工藝配制中藥制劑應依照規定備案，但該條款規定應向監管部門“備案”的，并非中醫醫生開具的“方子”，而是中藥“制劑”。根據市場監管部門的認定，侯元祥等人自制的“抗癌1號”等液體藥劑和藥丸，屬于應當備案的“制劑”。

最高法、最高檢《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，根據民間傳統配方私自加工或銷售藥品，“數量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的”，不應當認定為犯罪。

公訴機關認為侯元祥等人生產、銷售假藥，有其他特別嚴重情節。根據相關司法解釋，生產銷售假藥金額為五十萬元以上的，屬于“其他特別嚴重情節”。

我國刑法第141條規定，生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有其他嚴重情節的，刑期為三年以上十年以下；有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

2023年2月，青島市黃島區法院作出一審判決。侯元祥一家四口及其前女婿付松，均被以生產、銷售假藥罪判刑。

其中，侯元祥被判刑12年并處罰金1200萬元，侯靜被判刑11年并處罰金900萬元，侯雷被判刑8年并處罰金500萬元，肖培臻被判刑5年并處罰金300萬元，付松杰被判刑3年并處罰金50萬元。

黃島區法院認定另一被告人李帥構成詐騙罪、窩藏罪，決定對其執行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。

二審法院撤銷原判，“假藥”認定系爭議焦點

一審宣判后，此案除付松杰外的5名被告人，均提出上訴。

在二審階段，市場監管部門對涉案“假藥”的認定，仍是爭議焦點。

青島市市場監督管理局作出的《認定書》

將涉案產品定性為“假藥”，是青島市市場監督管理局根據黃島區市場監管局的申請，于2022年2月作出的認定。該《認定書》顯示，涉案產品“抗癌1號”為液體藥劑和藥丸，“抗<愛尬聊_百科全書>癌2號”為藥粉；治療肝癌的“肝”藥，以及治療心腦血管疾病的“野生心腦湯”，均為“液體藥劑+藥丸”。

上述《認定書》認為此案適用《中華人民共和國藥品管理法》，涉案產品符合該法第二條“關于藥品的定義”。根據藥品管理法第98條關于“假藥”的條款——“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”，將“抗癌1號”等涉案產品認定為假藥。

青島市市場監管局作出上述認定五個月后，根據黃島區檢察院《關于商請補充說明的函》，該局對此前的《認定書》進行了“補充說明”。

青島市市場監督管理局“補充說明”

在“補充說明”中，青島市市場監管局表示，根據藥品管理法的規定，生產藥品應當取得藥品注冊證書和藥品生產許可證，按監管部門核準的生產工藝進行生產；醫療機構配制制劑應當取得制劑許可證。此外，根據《中醫藥法》第56條規定，醫療機構應用傳統工藝配制中藥制劑，未依照規定備案或未按備案材料要求配制的，“按生產假藥給予處罰”。

青島市市場監管局認為，“抗癌1號”等四種涉案產品，無藥品注冊證號、無醫療機構制劑備案、無藥品生產許可證、無醫療機構制劑許可證、無國家藥品標準等，卻生產出宣稱治療癌癥和心腦血管疾病的藥品銷售給病人治病；涉案產品屬于“非藥品”，根據藥品管理法關于“以非藥品冒充藥品”的相關條款，認定涉案產品為假藥。

青島市市場監管局的上述《認定書》及補充說明，成為此案一審定性為“生產、銷售假藥”的關鍵證據。

侯元祥等人上訴后，其二審辯護律師李愛軍向法院提交書面意見，認為對涉案產品的“假藥”認定，系定性錯誤。

李愛軍認為，青島市市場監管局在《認定書》補充說明中的論述“自相矛盾”，既認定四種涉案產品屬于“非藥品”，又認為該產品符合藥品管理法第二條“關于藥品的定義”，“既然是非藥品，怎么能符合藥品的定義？”

青島市市場監管局認定涉案產品的生產未經監管部門批準，也未備案，屬于“非藥品”。對此，李愛軍認為，刑法修正案頒布后，對于生產銷售的“未經批準的藥品”，不應“刻舟求劍”地認定為假藥，而應當適用“妨害藥品管理罪”的條款。

根據我國刑法，妨害藥品管理罪比生產、銷售假藥罪的刑罰較輕。

在“假藥”認定材料中，青島市市場監管局還引用了《中醫藥法》的規定：應用傳統工藝配制中藥制劑未備案的，按生產假藥給予處罰。對此，李愛軍表示，《中醫藥法》施行時間是2017年，國家藥監局發布關于傳統工藝配制中藥制劑備案管理的公告，是在2018年2月。李愛軍由此認為，依據“法不溯及既往”原則，侯元祥、侯靜在2018年2月之前的行為不構成生產銷售假藥罪。

李愛軍還指出，沒有證據證明涉案產品給患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行為并沒有侵犯生產、銷售假藥罪所保護的法益。

在書面意見中，李愛軍還對涉案金額的審計報告提出了質疑。

青島市中級人民法院刑事裁定書

侯元祥、侯靜等人上訴之后，青島市中級人民法院組成合議庭對此案進行審理。據李愛軍介紹，2023年9月上旬，上訴人陸續收到了刑事裁定書。

二審裁定書顯示：“本院認為，原審判決認定事實不清、證據不足。”青島市中級人民法院作出裁定，撤銷黃島區法院此前作出的一審刑事判決，發回該院重新審判。